Vendre les titres d’une société plutôt que l’immeuble : « affectio societatis »

Il peut paraître assez intéressant, pour un contribuable désirant vendre un de ses immeubles, d'apporter celui-ci à une société (en respectant la procédure d’apport en nature) et de revendre ensuite les titres qu'il a obtenus en échange de cet apport à l'acquéreur intéressé.

La vente desdits titres est en effet exonérée de tout droit et il est donc fait l’économie du droit d'enregistrement de 12,5% payable lors du transfert de propriété de l'immeuble.

 

La société nouvellement créée doit, bien entendu, répondre aux différentes conditions requises par le droit des sociétés pour être valablement formée.
 

Parmi ces conditions, l’on retrouve l'affectio societatis de ses associés (la volonté de travailler ensemble…).

 

Or, dans le cas repris ci-dessus, cette dernière condition semble faire défaut, puisque déjà bien avant la constitution de la nouvelle société, il aurait été convenu entre les associés de ne la constituer que dans le but de céder les futures  actions à la personne intéressée par l'acquisition de l'immeuble.

 

Cependant, d'autres auteurs, estiment que l'affectio societatis se résume au consentement de faire un investissement, sans que la volonté de maintenir celui-ci pendant une certaine durée soit déterminante.  

Selon eux, il importe donc seulement de vérifier si l'apporteur a accepté les charges et responsabilités résultant de l'apport, sans qu'il soit pertinent de relever qu'il s'était déjà engagé à vendre les actions.


 

En ce sens encore, il a été jugé, concernant l'apport d'un immeuble en société et la cession ultérieure des actions ou parts de cette société,

 

-          [que] l'on ne pourrait, ipso facto, considérer une telle opération comme frauduleuse et simulant une vente de l'immeuble, dès le moment où les protagonistes acceptent entièrement les effets de la constitution de la société d'une part, de la cession des actions ou parts d'autre part, et que ces opérations se font en conformité avec les dispositions légales qui les régissent et qui les autorisent';

 

-          (…) 'que la circonstance que l'objet social de la société était la gestion, la location et la vente de l'immeuble apporté et d'autres immeubles que la société pourra acquérir, n'est pas révélatrice d'une absence d'affectio societatis dans le chef de ses fondateurs, sous peine de conduire à refuser la qualification de sociétés à toutes les sociétés immobilières ayant pour seul objet de gérer leur patrimoine';

 

-          que le défendeur ne peut tirer argument du fait que Mme … céda ses parts au demandeur deux jours après la constitution de la société;

 

-          qu'aucune disposition légale n'impose à l'associé de conserver sa participation pendant un temps déterminé; que la cession des actions, même dans un délai relativement bref après la constitution de la société, n'est dès lors pas de nature à rendre son apport simulé;

 

Le risque reste cependant grand que l'administration fiscale ne partage pas cette opinion et y voie une simulation: les associés semblent en effet ne pas avoir la volonté d'accepter toutes les conséquences juridiques de leurs actes, et se sont entendus par une contre-lettre qui détruirait l'acte apparent, à savoir la constitution d'une société supposant une mise commune des associés pour exercer une activité déterminée, en vue de récolter un bénéfice patrimonial.
 

Il en résulterait alors le paiement des droits d’enregistrement éludés…
 

L'existence d'une simulation devra toutefois être prouvée par celui qui l'invoque, c'est-à-dire l'administration fiscale qui, en tant que tiers, dispose pour ce faire de toutes les voies de droit.
 

Et si la société est préexistante ?     
 

La cession des actions d'une société préexistante ne pose en général pas ce genre de difficultés.

Dans ce cas, la société  préexiste à la décision de l'associé de vendre ses titres; celui-ci s'est comporté comme tout actionnaire, sans esprit de revente, pendant un certain temps avant la cession, puis a décidé, en toute bonne foi, de vendre sa participation.

 

Il n'est pas question, en l'espèce, de créer une société 'vide' uniquement dans le but d'obtenir des actions représentatives de l'immeuble, et de les vendre le plus vite possible.
 

Au contraire, la société préexistante fonctionne normalement; elle exerce son activité dans un but de continuité et de mise en commun des bénéfices et pertes éventuels.Elle peut par exemple avoir comme objet social l'optimalisation de la gestion de l'immeuble (locations, entretien, concession de droits…)

L'on ne peut donc y voir une simulation, même si la vente des actions a pour conséquence l'évitement du droit d'enregistrement.
 

Il convient de rester prudent en la matière.
 

Gilles TIJTGAT

10 septembre 2015

 

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